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摘要：律、令在很长一段时间内是古代中国的主要法律形式，故以律令法或律令法系来称谓古代中国法律。秦汉是律令法系起源、发展的重要阶段。秦汉律令篇目的梳理，一直是有争议的问题。秦汉时许多非刑罚性律文，在后代多是以令的形式出现，这是律令分途发展的典型例证。这一现象的出现与秦汉律、令内容有很大关系。纵观秦汉时代法律条文内容，很难说法律仅仅是为了保护统治阶层利益，有不少内容是规定、保障一般民众之权益。
律、令在很长一段时间内是古代中国的主要法律形式，故以律令法或律令法系来称谓古代中国法律。秦汉是律令法系起源、发展的重要阶段。> > 秦汉时代的立法活动，据《晋书·刑法志》记载，构成以下一个发展系谱：魏文侯时，李悝采撰诸国法律而著“法经”六篇，即《盗》、《贼》、《网》、 《捕》、《杂》、《具》；秦孝公时，采用“法经”来治理秦国；西汉初，在承受秦律基础上增《兴》、《厩》、《户》三篇而定“九章律”。在这个发展 主线下，汉律又有所发展：叔孙通增补汉律所不及而成“傍章十八篇”，武帝时张汤制“越宫律”二十七篇、赵禹定“朝律”六篇；武帝以后，律令不断膨胀，“文 书盈于几阁，典者不能遍睹”（《汉书·刑法志》）。其中，“九章律”又是两汉律令之根本。对于典籍上的这些记载，长久以来学界多信而不疑。然而，当我们参 照出土简牍所见秦、汉律时，并不能找见“六篇”、“九章”与“非六篇”或“非九章”的区别；排比不同典籍中关于“法经”、“九章”的文献史料，也不难发现 古典法制“层累”构建而又清晰可寻之痕迹；“正律”、“傍章”等称谓，应是后人的价值判断而非事实表述徐世虹：《近年来二年律令与秦汉法律体系研究述 评》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》（第三辑），中国政法大学出版社，2007年版，第232~235页。。对典籍中记 载的秦汉律演进体系，虽不能盲目否定其记载有问题，但至少不应如此前那样信而不疑；如何解释典籍记载与简牍记载之不同，就成为当下秦汉律令法系研究的关键 问题。> > 就目前所见而言，秦汉时代并不存在“法典”，律令体系由若干种法律形式构成，每种法律形式并无严格意义上的罪与非罪、罚与非罚的区别。秦汉时代的法律形式，有律、令、科、品、比等。> > 律是最基本的法律形式。秦汉律令篇目的梳理，一直是有争议的问题。文献常见的“某某律”的记载（如“蛮夷律”、“除弟子律”等），不能笼统的当律篇名来 看待，可能是某条律文的简称而已。以《睡虎地秦墓竹简》和《张家山汉墓竹简》为例，秦律中所见篇名20种左右，汉《二年律令》有律篇近30种，律篇早已超 出“法经”六篇或“九章律”之范围。> > 秦汉时，“‘律’既可以是刑法的载体，也可以是民事、行政、经济法规的表现形式。”徐世虹：《汉 代社会中的非刑罚法律机制》（修订稿），“‘经义折狱与传统法律’学术研讨会”会议论文本（中研院史语所），2004年12月台北，第10页。以《二年律 令》诸律篇而言，大体上可分为三类：一是基本属于刑法规定，比较突出的有“盗律”、“贼律”、“捕律”、“具律”等；二是介于刑法规定与非刑法规定之间 的，如“户律”、“行书律”、“效律”等；三是基本与刑法无关的，如“赐律”、“傅律”、“秩律”等。这几乎是我们此前所不知道的。令是仅次于律的重要法 律载体，皇权的至高无上赋予它独立的法律品格，使之直接成为法律的渊源。令的颁行方式有三种：一是皇帝直接行使立法权，在诏书中使用“著令”、“著为令” 等语；二是皇帝委托大臣行使立法权，诏书中使用“具为令”、“议为令”、“议著令”等语，立法内容经制可后形成法令；三是官吏在权限范围内奏请，经皇帝制 可后以制诏形式发布。> > 魏晋以后“律以正罪名，令以存事制”，但秦汉时律、令的关系是比较复杂的。一是律令转化。这在“律”的早期历史 中表现较为明显。律作为法律载体出现的年较比较靠后，约在前四世纪末至前三世纪中期，青川木牍中的“为田律”及睡虎地秦简中的“魏户律”，不过是“律”的 原始形式，“名虽为‘律’，实和殷周以来君主发布的诰令、单行法令在形式上颇为相似。”祝总斌：《关于我国古代的“改法为律”问题》，载氏著：《材不材斋 文集——祝总斌学术研究论文集》，三秦出版社，2006年版，第333页。秦与汉初的不少律文中留存有令的痕迹，部分律文可以确定是由令转化而来的。二是 律主令辅。令作为律的补充出现，扩大调整对象与范围。统治者的意志可随时通过不定时的令得以实现，相对于律的稳定性而言，汉代对法律补充大量是在令的范畴 中进行。在定刑量罪过程中，多是依律而非令行事，也是律主令辅之表现。三是律令分途。所谓的律令分途，一方面是律与刑罚挂钩、成为“刑”的同意语，部分非 刑罚律篇渐以令的形式出现；一方面是令专门或主要作为事制性的法律规定出现，令中原有的刑罚性内容基本被剔除。秦汉时许多非刑罚性律文，在后代多是以令的 形式出现，这是律令分途发展的典型例证。这一现象的出现与秦汉律、令内容有很大关系。> > 在约略谈及律、令后，再来看科、品、比。汉代是 否有科，学界有不少争议。居延新简中有“购赏科别”册书，一般认为是科的具体表现形式。科是以律令的基本精神为原则，随时间及情况的变化，以具体的、细化 的诠释规定出现，适应不同情况、解决新问题。“旧令制度，各有科品”（《后汉书·安帝纪》）的记载，明显表现出科与律令的关系。品这种法律形式，与科似有 相近处。《汉书·哀帝纪》有“名田畜奴婢品”，规定不同级别的人所应占有的田地、奴婢数；汉简所见有“烽火品约”，是边境屯戍组织有关燔举烽火信号的细则 规定。仅就“购赏科别”及诸品的具体内容来看，它们与定罪量刑的关系似不大，更多是以行政规范的性质出现。从“烽火品约”的个案来看，一旦违背品约规定， 未按时或正确燃烽火，相关惩罚规定是在汉“兴律”中。比是汉代常见的法律术语，是具有法源效力的形式之一。法律意义上的比是指既定律令、判例成案。当律无 正条而援引他律决断案件时，比又是一种类推行为，所决案件因此具有法律依据效力。决事比是按类汇纂的判决依据。比可以阐释律令价值、补充律令规定，还可以 完善成文法的执行。由于比不依附成文法，在运用时缺乏制约机制，不能有效预防意志的主宰作用，故 ... 对之有“所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”（《汉书· 刑法志》）之强烈批评。> > 上述法律形式构成律令法系的框架，具体条文则成为律令法系的血肉。纵观秦汉时代法律条文内容，很难说法律仅仅 是为了保护统治阶层利益，有不少内容是规定、保障一般民众之权益。除将要提及的刑罚体系以及司法与诉讼等方面的内容外，秦汉法律条文所包含的内容是相当广 泛的：（一）繁复的罪名体系。罪名方面有危害国家安全、侵犯皇权、侵犯个人权益、官吏职务犯罪、伦常犯罪及军事犯罪等。（二）刑事性法规。内容涉及谋反、 谋逆、盗贼、杀伤、殴詈、略人、略买人等方面。（三）行政部门法规。涉及官员设置、俸禄高低、选拔考课、职责权益、邮传运作等方面。（四）婚姻与家庭。婚 姻方面，涉及夫妻地位高下、弃妻财产权益；家庭方面，既维护家庭中的尊卑关系、严惩不孝罪，也规定爵位继承、户主继承、财产继承等内容。（五）经济生产法 规。内容涉及赋税徭役征发、货币立法、市场经济秩序、农业生产等方面。与农业生产密切相关的“月令”中，有不少规定强调人与自然的“和谐发展”，“环境保 护”的色彩是相当浓厚的。此外，还有不少债务、债权等方面的内容。> > 秦汉时期的刑罚体系，在延续中有重大变革。刑罚种类有 ... 、肉刑、 劳役刑、财产刑、迁刑。 ... 是剥夺人生命的刑罚，有腰斩、弃市等名目。肉刑有黥（刻划面额等肌肤，后以墨涂之）、劓（割去鼻子）、斩左右趾（砍去左右 足）、宫（男子割势、女子幽闭）。肉刑作为外在的犯罪惩罚标志，一般与劳役刑（也称徒刑）复合使用。劳役刑的种类有城旦舂（男为城旦，女为舂）、鬼薪白粲 （男为鬼薪，女为白粲）、司寇、隶臣妾等。据现有资料来看，文帝刑罚改革前，刑徒是没有刑期的；由于皇帝赦令的不定期颁行，劳役刑实际应属于“不定期 刑”。劳役刑一般以劳役内容划分等级，但刑名与劳役内容未必一致。比如，通常所谓城旦舂是男子筑城、女子舂米，但男、女从事劳役往往超出筑城、舂米范围。> > 在肉刑加劳役刑之下，有完刑与耐刑。完刑一等，为完城旦舂。耐刑三等，即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇。完指不加肉刑，保持身体完好；耐有去须之 义，也是一类罪名的总称。文帝时，刑罚改制，废除肉刑，确定刑期，在中国古代刑罚史上具有划时代的意义。文、景帝刑罚改革后，劳役刑序列与刑期逐步确定： 髡钳城旦舂（五）、完城旦舂（四）、鬼薪白粲（三）、司寇（二）及罚作（刑期有一年、半年、三月之别）。财产刑中，主要是罚金（秦称“赀”）、赎刑等。罚 金一般适用于轻罪，罚金等级依罪行轻重确定。赎刑在功能上有法定刑与替代刑之别。《二年律令·具律》所列赎刑等级为六：赎死，金二斤八两；赎城旦舂、鬼薪 白粲，金一斤八两；赎斩、腐，金一斤四两；赎劓、黥，金一斤；赎耐，金十二两；赎迁，金八两。《张家山汉墓竹简》，第150页。迁刑即流放刑，强制犯人迁 移到指定地区的刑罚。汉代迁刑的常见方式为戍边，《二年律令》中规定的年限有一年、二年、四年不等。> > 秦汉时，全国最高司法机关是廷尉 寺，其长官称廷尉。廷尉下设廷尉正、左右监、左右平等官吏。廷尉掌管全国司法，负责审理重大案件，接受并审理地方奏报的疑难案件，涉及朝廷高官及宗室外戚 的部分“诏狱”（皇帝钦命审理的案件）也由廷尉负责。郡国守相、县道令长，兼有司法职能，处理地方刑狱案件；县以下的乡里，也有一定的司法权，负责缉捕盗 贼、调解纠纷、平断曲直。汉律明确规定县道长官的司法权限，一般情况下，县道官守丞不得断狱、谳狱，在署官吏若于权限外审案有所不当，不在署长官要负连带 责任。汉高祖七年（前200），“谳疑狱诏”颁行，规定疑案上报的程序是：县道令长—郡国守相—廷尉—皇帝。即，地方遇到疑难案件需逐级上报，廷尉也无法 处理者呈报皇帝，由皇帝做最后裁决。这既是行政管理的权力层级，也是司法权限的链接分配。司法官吏如不依法公正、公平审理，将面临故纵、不直、失刑等罪名 指控。> > 秦汉时的“诉讼”，当时的术语叫告劾：告是当事人直接向司法机关提 ... 讼，劾是官府或官僚直接纠举犯罪者。官府在受理、审讯过 程中，要以告劾为据，不得任意求取他罪。告劾发生后即逮捕验问。秦简《封诊式》中的“告子”爰书清楚地反映了告—执—讯这一程序，汉律亦同。当讯（验问） 开始时，官吏有义务告知当事人“证不言情律”，告诉当事人要实事求是、严禁伪证。在审讯的基础上，一般情况下依据律令作出判决，审判结果还要上报上级机 关。当事人如认为判决不当，可要求上述重审，这在当时称“乞鞫”。判决生效后就要按规定执行。
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