法家之法实现了法制社会？敢不敢再搞笑一点｜文史宴

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摘要：敢不敢再搞笑一点｜文史宴文/陈思在网上经常看见把法家之法跟现代法治混为一谈的搞笑言论。正是因此，法家思想与近现代法律限制君...力，主张自由、平等、公正的精神恰恰相去甚远，若因法家的理论和实践对中国法制史影响之深远而将其近似视为近现代法制实为大谬。推而广之，商鞅改法为律，此处的“律”就是整个社会应该一致遵循的格式和准则。此俱出父母之怀衽，然男子受贺，女

原标题:法家之法实现了法制社会？敢不敢再搞笑一点｜文史宴 文/陈思 在网上经常看见把法家之法跟现代法治混为一谈的搞笑言论。法家之法跟现代法治基本上背道而驰：法家之法王在法上，现代法治王在法下；法家之法是游士献媚于君王，压迫社会，现代法治则社会授权明晰，兼顾社会各群体；法家之法君王出口成宪，用血腥 ... 戮保证执行，毫无反对余地，现代法治每个团体都有议价权，能够在博弈中尽可能的维护己方利益，这是两种水火不容的东西。请看法学高材生陈思为您剖析二者的不同。 >法家是我国古代的重要思想流派，其发端于先秦，经战国李悝、慎到、尸佼、申不害、商鞅、韩非、李斯等人的发展和完善，逐步形成较为成熟的理论体系。又通过商鞅、李斯在秦的实践，曾一度短暂成为官方的主流思想。 >故而，以秦制为代表的法家制度体系对古代中国影响深远，对中国法制史影响尤甚，后世司法的诸多举措都深深打上了法家的烙印。 >但法家的理论体系实际上是为强化君 ... 力而服务的，法家之法则是君主统驭臣民的手段。正是因此，法家思想与近现代法律限制君 ... 力，主张自由、平等、公正的精神恰恰相去甚远，若因法家的理论和实践对中国法制史影响之深远而将其近似视为近现代法制实为大谬。 >本文将尝试从中国法制史的角度对法家思想以及以其相应举措进行剖析，以期帮助读者更为清晰地认识法家的理论和实践在历史发展中的地位和作用。 对法家思想认识的几个误区 >1 法家并不能完全代表中国法制史 >礼刑关系是贯穿中国法制史的一条主线，其发端于西周时期“以德配天，明德慎罚”的思想。 >周初统治者在继承夏商天命观的同时也积极弥补神权统治的缺陷，“以德配天”即“天命”归于有德之人，如果统治者失德，就会失去“天命”，以此新的有德者就可以取而代之。在这样的口号下，商汤伐桀、武王伐纣就有了理论依据。 >但是，“德”是一个很抽象的概念，如何做到有“德”？“慎罚”的法制主张为“德”作出了补充和解释，即要重视对民众的道德教化，采用礼治和刑罚相结合的手段，这就是礼刑关系的原型，也是中国法制史的宏观特色。 >周公在“尚神”之外提出“尚德” >在这对关系中，“礼”的作用即积极的、正面的规范人们的行为，相当于倡导性的规定，而“刑”的作用则是负责惩罚一切违背礼的行为，正所谓“礼之所区，刑之所取，失礼则入刑，相为表里。”[1] >战国以降，随着诸子百家的争鸣，儒家继承和代表了“礼”，法家则对应和发展了“刑”。而后世诸如王道与霸道并用、外儒内法等表达一定程度上也反应了法制史中的礼刑关系，也丰富了法家思想的内涵，法家就此和法制史中的“刑”结下不解之缘。 >但是，在中国古代长期礼刑关系的互动中，“礼”始终占据主导地位，只有很短暂的时期“刑”作为主导。礼刑关系下，教化是最终目的，刑罚只是手段，这导致很多时候法律并不能作为最终定案的依据。 >直观的实践即司法审判的依据既包含国家法律也包含儒家经典，有时儒家经典的效力甚至远在国家法律之上，例如汉代的春秋决狱制度主张“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”[2]，显然是以人的主观动机“心”、“志”定罪，即主观动机符合儒家“忠”、“孝”精神，即使构成社会危害，也可减免处罚，相反，如果主观动机严重违背儒家倡导的原则，即使没有造成严重后果也要给予严惩。 >从后世的角度观察，中国古代长期秉持“德主刑辅”的法律传统和原则，因此，儒家的经典和准则相较于法家思想和法家之法，在古代中国法制建设的过程中作用也不小，对法家的苛法有一定中和作用。 法律的功能并非仅仅是惩罚 >从源头上看，中国法制史中的“刑”其本意即惩罚不法，法家在其理论建设的过程中强化了这一功能。 >尤其是 在法家的立法实践中突出了刑事立法为主的特点，以著名的法家代表作《法经》为例，除《捕法》是相应的诉讼程序外，其余的《盗法》、《贼法》是关于惩罚危害国家安全、危害他人人身和财产安全犯罪的法律规定，《囚法》是关于囚禁和审判罪犯的法律规定，《杂法》是关于其他犯罪和刑罚的规定，《具法》类似刑法总则，规定定罪量刑原则等，整部成文法内容上基本上都是刑事法律规定，大量涉及刑罚。 >而后世诸朝代的成文法典亦受《法经》体例和内容的影响，多以刑事犯罪和刑事处罚为主体。 >商鞅的祖宗李悝 >由此观之，法家十分重视甚至过度强化了“刑”的惩罚功能，但从近现代法律的功能上看，惩罚犯罪仅仅是法律的一部分功能，而法家思想指导下的中国古代立法实际上放大了法律惩罚的功能，以此容易让人误解为法律的功能仅仅是惩罚犯罪。 >笔者以为，中国古代的法律受法家思想影响所突出的是刑事法律惩罚的功能，而法律除了惩罚犯罪，更多的还在民事领域调整人与人之间的人身和财产关系，尤其是财产方面，法律具有定分止争、维护契约等作用，只重刑罚是法家乃至帝国对法律的偏见，也是人为地限缩了法律的功能。 商鞅“改法为律”带来的词义上的误解 >此外，法家流派的代表人物商鞅“改法为律”的举措，从词义上带来了不少误解。 >从词源上看，近现代意义上的“法律”一词原是清末修律时由日本引进的，虽然在现今看来，法和律意思大抵相近，但中国古代以单音节字为主，故而 商鞅变法时期的“法”和“律”具有不同的意思。尤其是“律”字的释义，直接与商鞅的其他改革措施相呼应。 >东汉许慎《说文解字》中解释：“律，均布也。”所谓均布，是古代用竹管或金属管制成的定音仪器，清代段玉裁在其《说文解字注》中指出，“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。” >简而言之，“律”原本是音律的意思，一首乐曲之所以动听是将各式各样的音组合起来，令其统一、协调，即形成音律。如果各式各样的音不统一、协调，那就无法形成音律，充其量只能谓之杂音。推而广之，商鞅改法为律，此处的“律”就是整个社会应该一致遵循的格式和准则。 >商鞅为何要这样做，因为商鞅是主张中央集权的，所以改法为律目的就是为了法令的协调和统一，其变法的其他措施如统一度量衡等实际上也是为了协调、统一。法令和其他各项事务协调、统一后就方便管理，能够强化君 ... 力和适应中央集权制的发展。同理可知，秦始皇的车同轨、书同文也是相同的目的。 >商鞅改法为律后，后世各个朝代的法典基本遵循“某某律”的形式，如《魏律》、《晋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》等（当然也有少数朝代对法典的命名不同如《宋刑统》等），“律”的最初的意思也大体传承下来。 >从上述分析看，大抵能够得出如下的结论： >第一，法家思想虽然对古代中国法制史影响深远，但并不能代表古代中国法制史的全部内容，就古代中国法制，儒家思想和准则也有重要作用。 >第二，中国法制史对法律功能的认知偏差，一定程度上是代表“刑”的法家过度强化了法律的惩罚作用。 >第三，古代中国的“法”和“律”与近现代“法律”一词有完全不同的意义，商鞅变法中“改法为律”的举措实际上是为加强中央集权。 尊君和农战：法家的理论和实践 >2 >那么法家思想究竟为何？笔者将从理论和实践两个维度来进行解释。 >理论上法家认定人性本恶，这在法家代表人物韩非的著作中时常有形象的论证，我们可以看以下几个例子：

 且父母之于子也，产男则相贺，产女则 ... 之。此俱出父母之怀衽，然男子受贺，女子 ... 之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎？[3]

民智之不可用，犹婴儿之心也。夫婴儿不剔首则腹痛，不㨽痤则寖益。剔首、㨽痤必一人抱之，慈母治之；然犹啼呼不止。婴儿子不知犯其所小苦、致其所大利也……昔禹决江浚河，而民聚瓦石；子产开亩树桑，郑人谤訾；禹利天下；子产存郑人，皆以受谤；夫民智之不足用亦明矣。[4]

>上述例子中，韩非认为人的本性是自私、唯利的，以至于骨肉至亲都不例外；人的本性是愚昧、凉薄的，故而民智不足取。 >所以，法家对人性本恶的进一步解释即其无为善可能，故而儒家的那一套道德体系应该完全摈弃，进而法家指出“民者固服于势，寡能怀于义”，主张社会的治理需要依靠强大的君主，国家的富强需要强大的君权。 >韩非的口吃 >可能导致他心理阴影面积较大 >法家中有“法”、“术”、“势”三派，慎到明势、申不害言术、公孙鞅为法，尔后韩非集三家之精髓，以势为体，法术为用，最终形成法家系统的体系。但是, “法”、“术”、“势”从根本上都是都是为强化君权服务的工具而已。 >“势”是推崇君 ... 力的基础,它强调君主的地位的权威性，因为君主之权有赖君主所处之地位，民众因此地位而无条件服从君主，君主凭借此地位号令民众（而非因为儒家的道德准则），正所谓“君之所以为君，势也。”[5]“法”和“术”则是强化君 ... 力的手段：

术者，因任而授官，循名而责实，操 ... 生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。[6]

>由此观之，“术”是君主自身的驭下方式，“法”是国家对外的统一标准，但二者最终作为“帝王之具”，目的仍是为了强化君主的权力和威势。 >通过对法家理论的简单分析，可以看出法家之产生即同君 ... 力密不可分，其核心的“法”、“术”、“势”三家理论均主张强化君 ... 力的，只不过论证的角度不同罢了。 >法家在实践中高度重视提升国力，在“力多则人朝，力寡则朝于人，故明君务力”[7]的理念指导下，法家对能够迅速积蓄力量的农业生产和军事建设上投入众多。尤其是农业生产方面，以商鞅变法为例，几乎动员了全国的力量，并通过颁布法令的强制耕种，与此同时还设立了一系列配套措施如便于统一管理的“什伍连坐”制以督促。 >通过上述具体分析，可以看出法家的理论和实践其根本目的是为了强化君 ... 力，通过集权手段以期在最短的时间内提升国力。春秋末期周天子势危、诸侯强盛，是以昔日维护社会之纲纪逐渐失效，兼并攻伐之事屡屡发生，要想在弱肉强食的纷争时代立足，强大的国力是根本。 >故而，值此“礼崩乐坏”之际，法家的理论和实践主张的强权君主确实能够集中力量提升国力，在作战中取得优势，秦国之崛起也确实证明了法家的功效。 >但法家之举措是以君主强权对抗社会经济发展的规律，同时法家在维护君主强权的过程中其严酷的刑罚容易压抑社会活力使得国家的创造力不足。故而，秦国虽然骤然暴起甚至一统天下但其国祚却并不长久。 >在笔者看来，法家自诞生起其本身就带有极端的工具性，这种工具性虽然能够在短期内集聚力量但往往只能收一时功效，难以持久。 对法家的反思：昔“法”非今“法”，此“法”非彼“法” >3 法家的本质 >从上文的论述中我们已经可以看出，法家的理论和实践都是特定历史阶段的产物，其本质是为了强化专制君主的权力。 >电视剧《大秦帝国之裂变》中，卫鞅初入秦时曾和秦孝公谈及“人治”之危害，并提出只有以“法治”进行替代才能保障国家的长治久安。此处，卫鞅所提“法治”绝非近现代意义上的“法治”，因为不论是秦国的“法治”、法家的“法治”甚至是整个古代中国的“法治”，其目的都惊人的一致，那就是为君主制服务，所以影视剧中卫鞅所言“法治”仍是实实在在的“人治”。 扩张君 ... 力之法和限制君 ... 力之法 >既然法家思想和法家之法是维护甚至扩张君 ... 力之法，并不符合近现代法律之精神，那么近现代法律之内容又当如何呢？ >试以英国《权利法案》为例，其中包含了诸多限制王权的内容： >“凡未经议会同意，以国王权威停止法律或停止法律实施之僭越权力，为非法权力。” >“近来以国王权威擅自废除法律或法律实施之僭越权力，为非法权力。” >“凡未经议会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出议会准许之时限或方式者，皆为非法。” >“向国王 ... ，乃臣民之权利，一切对此项 ... 之判罪或控告，皆为非法。” >与法家精神截然相反的《权利法案》 >由此可见，与先秦法家思想相反，欧洲法治思想之真谛在视法律为政治组织中最高之权威。君主虽尊，不过为执法最高之公仆而已。故 法权高于君权，而君主受法律之拘束。[8]即“王在法下”。后此则英法诸国之贵族平民每持之以抗王权，近世民主国中之立宪思想复发扬之以防止 ... 之专制。[9]而 法家刑律设计的目的是“王在法上”，法律限制一切臣民但不限制君主，与现代法律价值截然相反。 >当然，随着近现代法律的发展，其内容亦更关注公民个人的自由和权利，这些也是法家思想中见不到的。 法家之法和儒家准则都非近现代法律发展的应有之意 >既然法家极端工具化的特点与近现代法律的精神相差甚远，那么插一句题外话，主张教化的儒家准则是否能与近现代法律相契合呢？答案也是否定的。 >儒家准则虽然贯穿了整个中国法制史，法律儒家化影响下的《唐律疏议》甚至对整个东亚的法律文明产生果重大影响，但儒家准则的过度道德化亦非近现代法律的应有之义。 >虽然法律在发展过程中难免与道德有所重合，但儒家准则对道德的要求过高，而法律所规定的是社会一般性的规则，即“法律是最低限度的道德”，因此儒家的标准只适合个人的内在修养，不适合作为社会的一般规则。 >此外，诸如前文所述的“春秋决狱”制，其极易造成主观臆断的情形，影响司法的公正。而儒家准则本身亦带有诸多等级制度的残余，也会衍生等级特权。 >法家思想虽然在我国历史上曾产生过作用，对中国法制史亦有深远影响，但因其心术不正，其在当代法律制度建设过程中所提供的作用大抵是负面反思。而西方近现代法律发展过程中限制君 ... 力、为经济发展提供良好的秩序、维护公民的权利和自由、保护公民的财产权、强化契约精神等才是当代法律制度建设所应借鉴的。 >[1] 《汉书 陈宠传》 >[2] 《盐铁论 刑德》 >[3] 《韩非子 六反》 >[4] 《韩非子 显学》 >[5] 《管子 法法》 >[6] 《韩非子 定法》 [7] 《韩非子 显学》 [8] 萧公权：《中国政治思想史》，商务印书馆2011年版，第205页 [9] 同上注。以上内容由（历史认知网）整理发布，部分内容来源于网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。

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